Il Disegno di legge cd. Bongiorno e la questione del consenso nel reato di stupro

di Monica Cocconi

Università degli Studi di Parma

Nel dibattito pubblico italiano sulla violenza sessuale torna ciclicamente al centro della discussione, in queste settimane, il Disegno di Legge di riforma dell’art. 609 bis del codice penale presentato dalla senatrice Giulia Bongiorno[1]. Il nodo di fondo non è nuovo, ma tocca una questione essenziale: il modo in cui il diritto definisce il cuore stesso del reato di stupro. In particolare, se la violenza sessuale debba essere costruita attorno all’assenza di consenso oppure alla presenza di un dissenso esplicito della vittima.

Per comprendere la portata di questa alternativa è necessario ripercorrere, sia pure sinteticamente, l’evoluzione della disciplina italiana. Una svolta decisiva si è avuta con la legge 15 febbraio 1996, n. 66, che ha profondamente innovato la materia dei reati sessuali. Con quella riforma, la violenza sessuale è stata sottratta alla logica dei reati contro la moralità pubblica e il buon costume ed è stata finalmente ricondotta nell’alveo dei delitti contro la libertà personale. Si è trattato di un passaggio non solo tecnico, ma culturale: il bene giuridico tutelato non è più un interesse collettivo alla moralità, bensì la libertà individuale della persona.

L’attuale formulazione dell’articolo 609-bis del codice penale riflette questa impostazione. La norma punisce chiunque, mediante violenza, minaccia o abuso di autorità, costringa taluno a compiere o subire atti sessuali, nonché chi induca la vittima approfittando delle sue condizioni di inferiorità o traendola in inganno. Pur segnando un indubbio avanzamento, questa struttura resta però ancorata a una logica di costrizione: il fulcro della fattispecie è ancora rappresentato dalla violenza o da forme equivalenti di pressione.

Negli ultimi anni, anche sotto l’impulso del diritto internazionale, si è sviluppata una riflessione critica su questo modello. Un punto di riferimento centrale è la Convenzione di Istanbul, ratificata dall’Italia nel 2013, che all’articolo 36 impone agli Stati di qualificare come reato tutti gli atti sessuali non consensuali. In questa prospettiva, il baricentro della tutela si sposta dalla coercizione al consenso: ciò che rileva non è tanto la presenza di violenza, quanto l’assenza di una volontà libera e informata[2].

In molti ordinamenti europei questo principio si è già tradotto in riforme legislative che adottano una definizione «consensuale» dello stupro. Il messaggio è chiaro: il sesso senza consenso è violenza. Non è la vittima a dover dimostrare di essersi opposta con forza, ma è l’autore dell’atto che deve verificare la sussistenza di un consenso effettivo.

È in questo contesto che si inseriscono le proposte di riforma avanzate nel dibattito italiano. Tuttavia, alcune di esse sono state criticate perché, anziché valorizzare il consenso, rischiano di riformulare la fattispecie attorno al dissenso. La differenza non è meramente linguistica. Si tratta di un’alternativa che incide profondamente sulla struttura del reato e, soprattutto, sulle sue implicazioni applicative.

Il paradigma del consenso si fonda sull’idea che la liceità di un rapporto sessuale dipenda dalla presenza di una volontà positiva, libera e consapevole. Il paradigma del dissenso, invece, tende a concentrare l’attenzione sulla manifestazione di un rifiuto. In questo secondo caso, il rischio è quello di riportare al centro del giudizio una domanda tanto tradizionale quanto problematica: la vittima ha espresso in modo sufficientemente chiaro il proprio dissenso?

Le criticità di questa impostazione emergono con particolare evidenza se si considerano le dinamiche concrete della violenza sessuale. Numerosi studi dimostrano che le vittime possono reagire con forme di paralisi, immobilità o acquiescenza apparente, dovute a paura, shock o condizioni di inferiorità[3]. Si pensi al caso di una vittima che, per paura o paralisi emotiva, non riesca a dire “no” né a opporre resistenza fisica. Un paradigma centrato sul dissenso rischia di trasformare proprio quell’incapacità di reagire in un elemento ambiguo sul piano probatorio. In tali contesti, pretendere una manifestazione esplicita di dissenso significa imporre un onere che spesso la realtà rende impossibile da adempiere.

Ma il punto diventa ancora più delicato se lo si osserva dal versante processuale. La scelta tra consenso e dissenso non incide soltanto sulla definizione astratta del reato, ma orienta l’intero assetto della prova nel processo penale.

In un modello centrato sulla costrizione o sul dissenso, l’accertamento tende inevitabilmente a focalizzarsi sulla condotta della vittima: sulla sua reazione, sulla sua resistenza, sulla chiarezza del rifiuto. Ne deriva un rischio ben noto alla prassi giudiziaria: quello di uno slittamento verso forme di «processo alla vittima», suscettibili di alimentare dinamiche di vittimizzazione secondaria, nelle quali la persona offesa viene sottoposta a una valutazione invasiva della propria condotta, delle proprie reazioni e della propria credibilità. Le domande processuali diventano allora: ha detto no? ha cercato di sottrarsi? ha opposto resistenza?

Al contrario, un modello fondato sul consenso produce uno spostamento del fuoco probatorio. La questione centrale diventa se vi sia stata una manifestazione di volontà libera e positiva. Ciò non comporta, come talvolta si teme, un’inversione dell’onere della prova – che nel diritto penale resta saldamente a carico dell’accusa – ma incide sul tipo di fatti che devono essere accertati e sulle inferenze che il giudice è chiamato a compiere.

In questa prospettiva, l’indagine processuale si orienta maggiormente sulle circostanze del contesto: le modalità dell’interazione, le condizioni soggettive delle parti, la presenza di situazioni di vulnerabilità, il comportamento complessivo dell’imputato. Si tratta di un mutamento non banale, perché contribuisce a ridurre il rischio di stereotipi e pregiudizi nella valutazione della prova.

Le implicazioni riguardano anche la valutazione della credibilità della persona offesa. In un sistema centrato sul dissenso, eventuali ambiguità nella condotta della vittima possono essere lette come indici di consenso implicito. In un sistema centrato sul consenso, invece, l’assenza di una chiara manifestazione di volontà positiva non può essere automaticamente colmata con presunzioni favorevoli all’imputato.

Naturalmente, il diritto penale deve sempre confrontarsi con il principio di presunzione di innocenza e con l’esigenza di prova oltre ogni ragionevole dubbio. Una riforma in senso consensuale non elimina queste garanzie, ma ridefinisce il perimetro entro cui esse operano. Il problema non è abbassare la soglia probatoria, bensì evitare che essa sia costruita su presupposti concettuali inadeguati alla realtà dei fatti.

I sostenitori di un modello fondato sul dissenso obiettano infatti che una definizione consensuale del reato rischierebbe di indebolire le garanzie dell’imputato, soprattutto nei casi in cui il consenso sia implicito, non verbalizzato o successivamente controverso nella ricostruzione processuale. Il timore è che l’assenza di un rifiuto esplicito renda più incerti i confini della liceità penale. Si tratta di un’obiezione che non può essere semplicemente liquidata, poiché richiama esigenze fondamentali di determinatezza della fattispecie e di tutela della presunzione di innocenza.

Tuttavia, il paradigma del consenso non richiede necessariamente una manifestazione formale o verbalizzata di assenso. Il consenso può emergere dal contesto complessivo dell’interazione, attraverso comportamenti, comunicazioni e circostanze univocamente indicative di una partecipazione libera e volontaria. Né una successiva rilettura soggettiva del rapporto può, da sola, fondare la responsabilità penale, che continua a richiedere un accertamento rigoroso oltre ogni ragionevole dubbio.

In questo senso, la scelta tra consenso e dissenso assume una valenza di sistema. Essa incide sul modo in cui il processo penale interpreta la libertà sessuale: come libertà da interferenze violente oppure come libertà di autodeterminazione piena. Nel primo caso, il diritto interviene quando la volontà è sopraffatta; nel secondo, quando essa semplicemente manca.

Il diritto penale, da solo, non può risolvere un problema culturale complesso come quello della violenza sessuale. Tuttavia, può contribuire a orientare i comportamenti e le aspettative sociali. Definire la violenza sessuale in termini di consenso significa affermare un principio chiaro: ogni relazione sessuale richiede una partecipazione libera e condivisa.

Per questa ragione, una riforma che si limiti a riorganizzare la fattispecie attorno al dissenso rischia di produrre effetti controintuitivi, sia sul piano sostanziale sia su quello processuale. Nel momento in cui molti ordinamenti europei si muovono verso modelli centrati sul consenso, un arretramento in direzione opposta potrebbe indebolire la coerenza del sistema e rendere più difficile l’accertamento giudiziario.

Se l’obiettivo è rafforzare la tutela della persona e rendere più efficace la risposta penale, la strada non è chiedere alla vittima di dimostrare di aver detto “no”, ma costruire un sistema in cui sia necessario accertare che vi sia stato un autentico “sì”.

 

[1] Per lo più citato come DDL Senato A.S. 1715. Amplius, sul tema, si veda S. Anastasi, Violenza di genere: obblighi di protezione delle vittime, in Riv. it. di dir. e proc. penale, n. 2 del 2025

[2] Si veda A. Ferrato, La recente posizione dell’Unione europea in tema di violenza contro le donne: riflessioni attorno alla direttiva (UE) 2024/1385, Resp. Civ. e Prev., fasc. 6, 2 giugno 2024, 2030.

[3] Judith Lewis Herman, Trauma e guarigione. Le conseguenze della violenza. Dall’abuso domestica al terrore politico, Giovanni Fioriti Ed., 2024. È uno dei testi classici sul trauma psicologico. Herman descrive le reazioni di immobilità e dissociazione tipiche delle vittime di violenza. Bessel Van der Kolk, Il corpo accusa il colpo. Mente, corpo e cervello nell’elaborazione delle memorie traumatiche, Raffaello Cortina Ed., 2015. Nel saggio si evidenzia come le reazioni di immobilità (congelamento o freezing) e dissociazione sono risposte di sopravvivenza innate. Quando la vittima non può combattere o fuggire, il sistema nervoso si scollega.