Ragioni (apparenti) e obiettivi (reali) della riforma costituzionale

Di Mitja Gialuz

Università degli Studi di Genova

1. Nel dibattito sul prossimo referendum costituzionale, a sostegno del SI vengono portati molti argomenti, apparentemente suggestivi, che hanno a che fare con la separazione delle carriere. L’argomento della necessità di completare la riforma accusatoria sul piano ordinamentale (I); l’argomento geometrico (o del triangolo isoscele, che mira a ristabilire la parità delle parti) (II); l’argomento calcistico (o anche della casacca o del tu) (III).

A mio parere, si tratta di argomenti non condivisibili sul piano scientifico.

(I) L’analisi comparata ci dice che non c’è alcuna correlazione tra sistema processuale e assetto delle carriere.

Il modello accusatorio postula certamente una netta separazione funzionale tra accusa e giudice. E lo stesso modello europeo di procès équitable richiede una chiara distinzione tra la parte e l’organo chiamato a ius dicere: la Corte di Strasburgo e, negli ultimi anni, la stessa Corte di giustizia hanno chiarito infatti che il requisito dell’indipendenza – noi diremmo dell’imparzialità – impedisce di attribuire funzioni di garanzia al pubblico ministero, che è deputato all’esercizio dell’azione.

Non vi è invece alcun automatismo tra modello processuale e fisionomia ordinamentale. Paesi in cui vi è un sistema accusatorio hanno professioni fortemente intrecciate e connotate dalla nomina politica o elettorale (USA); paesi in cui vi è un sistema inquisitorio presentano carriere separate (Portogallo); non mancano poi paesi in cui l’ostacolo a introdurre un sistema accusatorio viene proprio dalla separazione delle carriere e dalla sottoposizione del PM all’esecutivo (Spagna).

(II) Il triangolo isoscele esiste già dopo l’esercizio dell’azione penale, ossia nel processo. Nel corso delle indagini preliminari non c’è e non potrà esserci neanche in caso di separazione delle magistrature, per la semplice ragione che il PM è – e sarà sempre – portatore di un interesse pubblico (come il giudice), mentre il difensore lavora (giustamente) nell’interesse di un privato. Il triangolo continuerebbe dunque a essere scaleno: il g.i.p. non autorizza a intercettare perché il p.m. è un collega, ma perché un portatore di un interesse pubblico ritiene tale mezzo di ricerca della prova indispensabile per l’accertamento di gravi reati (gli unici per i quali si può intercettare). Se domani quel procuratore o sostituto procuratore della Repubblica avrà l’ufficio in un altro palazzo e la sua carriera sarà decisa da un altro CSM perché dovrebbe cambiare qualcosa?

(III) L’argomento della casacca, secondo il quale il giudice sarebbe appiattito perché gioca nella stessa squadra, è smentito dai dati statistici (all’esito del processo in un caso su due dà torto al PM) ed è sbagliato sul piano logico (se per avere imparzialità si dovesse dividere le carriere di controllato e controllore allora si dovrebbero separare i giudici di secondo grado da quelli di primo grado).     

2. Tutte queste ragioni hanno in comune un elemento. Alludono a profili strettamente collegati all’assetto del procedimento penale e a problemi che, tutt’al più, vanno affrontati attraverso un intervento sulle regole processuali. La verità è che il cuore della riforma non ha nulla a che fare con gli scopi dichiarati.

Gli obiettivi realmente perseguiti sono due: punire la magistratura requirente e normalizzare la magistratura giudicante.

Per un verso, i pubblici ministeri vanno puniti per le indagini che, facendosi scudo dell’indipendenza, ha osato compiere nel passato e continua a promuovere, per riaffermare la legalità, senza arrestarsi dinanzi ai poteri politici, amministrativi o economici. A ben considerare, quella in discussione è solo la tappa finale di un processo che ha origine trent’anni fa, nella reazione virulenta alle indagini di Tangentopoli.

Per altro verso, i giudici vanno normalizzati: negli ultimi sessant’anni hanno osato attuare direttamente i valori costituzionali e, negli ultimi decenni, quelli europei. A Gardone Riviera, nel 1965, i magistrati avevano osato affermare la propria contrarietà «alla concezione che pretende di ridurre l’interpretazione a una attività puramente formalistica indifferente al contenuto e all’incidenza concreta della norma nella vita del paese»; avevano proclamato che «il giudice, all’opposto, deve essere consapevole della portata politico-costituzionale della propria funzione di garanzia, così da assicurare, pur negli invalicabili confini della sua subordinazione alla legge, un’applicazione della norma conforme alle finalità fondamentali volute dalla Costituzione».

Qui sta il problema. Nella democrazia maggioritaria che si sta facendo largo in Occidente, questa indipendenza dell’ordine giudiziario, che si presenta funzionale ad attuare nella società valori desumibili dalla carta costituzionale o dalle carte europee, non è tollerabile. Non lo è perché quei valori non sono condivisi da una parte sempre più ampia della società. Non lo è perché l’unica fonte di legittimazione democratica deriva dal voto popolare: anche se vota una parte sempre più limitata dei cittadini, la forza politica – o addirittura il leader – che ha vinto le elezioni deve avere mani libere.

In fondo, è significativo che, nella relazione accompagnatoria del primo disegno di legge di riforma costituzionale vòlto a introdurre il sorteggio per il CSM – ossia il p.d.l. di riforma costituzionale del 23 luglio 1971 n. 3568, a prima firma Almirante – si chiariva l’obiettivo: «l’articolo 101 della Costituzione, stabilendo che ‘i giudici sono soggetti soltanto alla legge’ ha affermato che dovere esclusivo di essi è applicare la volontà del legislatore’. Nella realtà non solo tale norma è stata violata attraverso la cosiddetta ‘interpretazione evolutiva’ ma sono germinate divisioni, correnti, organizzazioni plurime, ormai diventate strumenti indispensabili ed insostituibili per il concorso all’elezione all’altissimo organo».

3. Le mosse congegnate dalla legge di riforma costituzionale per “rimettere al loro posto” i magistrati sono tre.

(I) La prima consiste nella disarticolazione dell’organo che la Costituzione pone a presidio dell’indipendenza dei magistrati e dell’autonomia della magistratura, ossia il CSM, che viene smembrato in tre diversi organi: CSM requirente; CSM giudicante; Corte disciplinare. In natura, come nelle istituzioni, quando un organo viene diviso in tre, è evidente che venga indebolito.

Ma non è solo questo. In Assemblea costituente, l’on. Meuccio Ruini difese strenuamente l’attribuzione al CSM delle competenze relative alle assunzioni, alle assegnazioni e ai trasferimenti, alle promozioni e ai provvedimenti disciplinari. Li definì i quattro chiodi a cui ancorare l’indipendenza esterna della magistratura. E la Corte costituzionale ha ribadito che strumento essenziale dell’autonomia, e quindi della stessa indipendenza dei magistrati nell’esercizio delle loro funzioni, «sono le competenze attribuite al Consiglio superiore» (Corte cost. n. 142/1973; 136/2011). Frammentare tali poteri tra due diversi organi e, soprattutto, togliere ai due CSM il “chiodo” della competenza disciplinare significa inesorabilmente indebolire tale indipendenza.

(II) La seconda mossa sta proprio nell’assegnare la competenza disciplinare a un apposito organo – peraltro unico per PM e giudici, alla faccia della separazione – che, sulla base della relazione accompagnatoria al disegno di legge poi approvato, sarà chiamato a «promuovere un livello professionale e deontologico omogeneo per tutti gli appartenenti alle carriere giudicante e requirente della magistratura». Assomiglia a una dichiarazione di intenti: la professionalità dei magistrati verrà assicurata attraverso la punizione.  Il pubblico ministero che oserà indagare chi non deve e il giudice che avrà il coraggio di applicare la legge discostandosi dalla volontà della maggioranza verrà chiamato a rispondere del suo operato davanti alla Corte disciplinare.

(III) La terza mossa consiste nella scelta del metodo di formazione dei due CSM.  Per la componente laica si prevede un meccanismo misto di elezione e successivo sorteggio tra gli eletti dal Palamento, che, non avendo vincoli numerici, potrebbe vedere ridotto sensibilmente lo spazio affidato al caso (basterà con legge ordinaria fissare un numero di sorteggiabili solo di poco superiore a quello dei sorteggiati). Per la componente togata si introduce il sorteggio secco: il nuovo art. 104, comma 4, Cost. stabilisce inequivocabilmente che, per due terzi, i componenti «sono estratti a sorte (…) rispettivamente, tra i magistrati giudicanti e i magistrati requirenti». Qualcuno auspica che anche per i magistrati vi possa essere un temperamento del sorteggio, ma la lettera del nuovo testo costituzionale è chiarissima nell’escluderlo. Per pubblici ministeri e giudici non c’è spazio per la scelta da parte dei rappresentati. Ci si deve affidare unicamente alla sorte.

In fondo, si dice, se uno è magistrato, sarà per ciò solo idoneo a esercitare l’autogoverno; per di più, in questo modo si finirà per «assicurare il superamento di logiche legate alla competizione elettorale, che non hanno offerto buona prova di sé».

La prima affermazione è del tutto priva di fondamento, per la semplice ragione che il magistrato, quando supera il concorso (e oggi il test psicoattitudinale) è idoneo a esercitare le funzioni giurisdizionali; non è invece idoneo a esercitare le funzioni di amministrazione della giurisdizione che sono affidate al CSM: per queste occorrono competenze distinte e ulteriori, di natura professionale, culturale, relazionale, organizzativa. Il sorteggio invece appiattisce e annulla il merito: uno vale uno.

La seconda asserzione è assurda. Per combattere i difetti del sistema elettorale, ossia le degenerazioni del correntismo, si cancella l’elezione. In tal modo, non si elimineranno affatto le correnti, ma in compenso si aboliranno le virtù dei gruppi associativi, ossia la loro capacità di contribuire, per un verso, a selezionare, attraverso il processo democratico elettivo, soggetti che abbiano quelle competenze ulteriori necessarie per l’amministrazione della giurisdizione e, per altro verso, a rafforzare l’indipendenza dei componenti eletti.

4. In conclusione, mi pare che il riconoscimento costituzionale del sorteggio come criterio di selezione dei componenti di un organo presieduto dal Capo dello Stato sia la parte più inaccettabile e pericolosa di questa riforma. Non so se, come sostengono autorevoli costituzionalisti, la regola dell’elettività degli organi di governo costituisca un principio supremo dell’ordinamento costituzionale e, quindi, sottratto alla revisione costituzionale (Corte cost. n. 1146/1988). Quel che è certo è che la scelta di affidare alla cieca sorte la formazione di due organi costituzionali rappresenta uno squarcio profondo in quel tessuto democratico che connota, non solo le istituzioni repubblicane, ma tutte le formazioni sociali e le organizzazioni comunitarie.

Equivale ad abdicare alla fatica selettiva della ragione, per affidarsi al caso.

Equivale ad ammettere che la nostra democrazia elettiva ha fallito e che dobbiamo abbandonarla per ritornare a modelli premoderni. Con prospettive facilmente pronosticabili.

Per coglierle non serve affidarsi a raffinati politologi; basta riprendere in mano un breve racconto di Borges (La lotteria a Babilonia): «come tutti gli uomini di Babilonia, sono stato proconsole; come tutti, schiavo; ho conosciuto anche l’onnipotenza, l’obbrobrio, le prigioni. (…) Devo questa varietà quasi atroce a un’istituzione che altre repubbliche ignorano o che opera in esse in modo imperfetto e segreto: la lotteria. (…) Naturalmente, quelle “lotterie” fallirono. La loro virtù morale era nulla. Non si rivolgevano a tutte le facoltà dell’uomo: unicamente alla sua speranza».