Nonostante la separazione delle carriere sia un principio giusto, bisogna votare NO

di Guido Clemente di San Luca

Ordinario di Diritto amministrativo in quiescenza, Università della Campania Luigi Vanvitelli

Con riguardo alla legge costituzionale oggetto di consultazione referendaria, confermativa o meno di essa, del prossimo 22-23 marzo, si può discutere tanto sulla condivisibilità degli obiettivi della riforma, tanto su come essi vengano da essa perseguiti. Il testo prevede essenzialmente: a) la separazione delle carriere dei magistrati, fra requirenti e giudicanti; b) la divisione in due del CSM, coerente con – e funzionale al – la separazione; c) l’istituzione di un’Alta Corte per la risoluzione delle controversie disciplinari.

La questione è piuttosto articolata, e perciò assai difficilmente sintetizzabile in poche righe. Per comprendere i suoi termini giuridico-istituzionali occorre tener distinti tre piani: 1) il diverso modo d’intendere i fondamenti dello Stato di diritto (principio di legalità e separazione dei poteri); 2) il non eludibile dato testuale della riforma; 3) il quadro politico-istituzionale nel quale la vicenda referendaria si colloca.

1. Negli ordinamenti di civil law, qual è il nostro, il Giudice è un civil servant, non un creatore di diritto. Nonostante la indubbia vis espansiva della sua giurisprudenza, in linea di principio egli dovrebbe comunque limitarsi a svolgere la funzione attribuitagli dall’ordinamento: quella, cioè, di iuris dicere su una lite, una contesa o una notitia criminis, verificando se gli atti, i fatti, i comportamenti che le hanno generate, e che caratterizzano la fattispecie concreta, siano o no conformi al paradigma normativo di riferimento.

Al Giudice non compete la realizzazione del ‘bene comune’. Per la Costituzione, questa è di appannaggio esclusivo – naturalmente in forma e maniera diverse – del Legislatore e della Pubblica Amministrazione. Gli spetta, invece, di verificare se tale realizzazione sia conforme o meno al paradigma normativo di riferimento (dalla normativa internazionale ed europea alla legislazione nazionale e regionale, fino alla normazione regolamentare, degli enti territoriali locali e della P.A. in genere).

Unicuique suum. Governo e P.A. non possono operare in violazione delle norme e, a presidiare la garanzia che non lo facciano, è posto il potere giurisdizionale. Ai magistrati compete garantire il rispetto della Costituzione, non la sua attuazione, che è di spettanza esclusiva di Legge e Amministrazione. Il Giudice deve rendere giustizia secondo la legge e non secondo la sua convinzione politica, e per questo non dovrebbe esser manifesta quale questa sia, soprattutto se organizzata in una ‘corrente’. Ove operino debordando dal loro rispettivo alveo, Legislativo, Amministrativo e Giurisdizionale violano il principio cardine dello Stato di diritto, quello di separazione dei poteri. Che non può essere invocato a intermittenza solo quando fa comodo ad uno schieramento o all’altro.

2. In estrema sintesi, ecco le ragioni per cui la riforma, approvata senza alcun confronto parlamentare, ed ora sottoposta al voto referendario, merita di non essere confermata sotto il profilo tecnico-giuridico.

a) In linea di principio sarebbe giusto separare la carriera dei magistrati giudicanti da quella dei magistrati requirenti, per impedire che la carriera di chi giudica sia decisa da chi accusa, e viceversa, e per garantire pienamente la terzietà del giudice. Non lo è, però, se – come fa la riforma varata – il principio viene tradotto in disposizioni costituzionali che ne inficiano non marginalmente la bontà e la giustezza.

b) Pur essendo l’istituzione di due diversi CSM coerente con la separazione, e con l’obiettivo ad essa sotteso di garantire la terzietà del giudice, appare tuttavia improponibile la modalità di designazione dei componenti dei due organi di autogestione. Non tanto per l’adozione del principio del sorteggio (per evitare la spartizione delle cariche tra le correnti e provare così a superare la grave anomalia dell’associazione dei magistrati in correnti, non è sbagliato che i componenti dei due CSM vengano sorteggiati), quanto piuttosto per il modo in cui il sorteggio è stato concepito e disciplinato. Esso, infatti, avrebbe dovuto essere costruito in maniera speculare fra le componenti togata e laica, estendendo anche alla prima la selezione elettiva dei sorteggiabili.

c) Non v’è alcunché di sbagliato nell’affidare la funzione disciplinare ad un’Alta Corte autonoma per garantire che gli errori dei magistrati, giudici e pubblici ministeri, vengano sanzionati, ma: in primo luogo, la proporzione della composizione avrebbe dovuto essere identica a quella dell’attuale CSM (2/3 e 1/3 e non 3/5 e 2/5); in secondo luogo, la modalità del sorteggio avrebbe dovuto essere speculare fra le componenti laica e togata; infine, e soprattutto, le decisioni dell’Alta Corte non avrebbero dovuto essere sottratte al ricorso alla Corte di Cassazione, essendo consentito impugnarle solo con ricorso ad essa medesima, una siffatta impossibilità risultando inammissibile (l’impugnabilità delle decisioni in parola attiene a ragioni di legittimità e di giurisdizione, che l’ordinamento pone nelle mani esclusive della Cassazione).

3. Quanto alla contingenza politico-istituzionale in cui il referendum si inserisce, sono più che fondate le preoccupazioni di ogni autentico liberaldemocratico per l’osservazione delle sorti del mondo, nelle mani di predatori senza scrupoli che negano il ruolo del diritto per garantire la convivenza pacifica, riaffermando il primato della forza bruta che nella seconda metà dello scorso secolo era stata progressivamente accantonata.

Perché questo c’entri col referendum non è difficile da capire. La destra oggi al potere in Italia esibisce – pur se nelle sue molteplici intrinseche contraddittorietà – una postura autoritaria, resa evidente da plurimi elementi sintomatici. a) Le modalità con le quali la riforma è stata approvata dal Parlamento: il confronto dialogante è stato pressoché azzerato. b) Il ricorso al referendum in una prospettiva plebiscitaria, distorsiva della logica dell’art. 138 Cost. (che lo vuole strumento a tutela delle minoranze), radicalmente esclusa nelle intenzioni dei Padri fondatori. c) Le dichiarazioni di molti autorevoli esponenti della maggioranza nel senso di voler ‘piegare’ la magistratura. d) Il modo con cui viene condotta la campagna elettorale, adoperandosi disinvoltamente gli strumenti di comunicazione in maniera sperequata rispetto all’opinione contraria. e) Il complessivo disegno autoritario di riforma costituzionale che nell’insieme include anche il premierato e l’autonomia differenziata concepita ai danni del Mezzogiorno. f) Il disegno politico, che mira palesemente al conseguimento dei cosiddetti ‘pieni poteri’ in capo al Governo, concretizzantesi nella legislazione ordinaria, comprensivo dell’abolizione del reato di abuso di ufficio, dell’indebolimento della Corte dei conti, dei vari decreti sicurezza che puntano sfacciatamente alla repressione del dissenso, e da ultimo del d.d.l. di riforma della legge elettorale. D’altronde, è indiscutibile che la riforma non migliora il servizio giustizia. Non risolve, cioè, le questioni centrali dei ritardi, della carenza di personale e della digitalizzazione.

In conclusione, nessuno può dichiarare di volere la sottoposizione della magistratura al potere politico. Il punto è: questa riforma lo fa? Chi la propone dà garanzie che non lo voglia fare a partire da essa? Restando ai principi che la ispirerebbero, la riforma reca nulla di sovversivo. Sennonché, sia la procedura per pervenirvi, sia il modo in cui questi sono stati tradotti in disposizioni normative, segnalano un loro oggettivo tradimento, fino al punto da mettere a rischio gli assunti basilari dello Stato di diritto. La necessità, nell’attuale congerie politico-istituzionale, di dover resistere ai rischi connessi a questa preoccupante deriva politica suggeriscono – puranche a chi, pienamente convinto dei fondamenti della democrazia liberale, crede che la separazione delle carriere (oltre quella delle funzioni che è già garantita dall’ordinamento vigente) costituisca un obiettivo indispensabile per il miglioramento del funzionamento dello Stato di diritto secondo una prospettiva garantista – di votare NO alla riforma. Questo per le seguenti ragioni.

Perché: a) è stata concepita senza il corretto confronto parlamentare; b) parte consistente dell’ordito normativo per compierla determinerebbe conseguenze pericolose per la separazione dei poteri; c) se si vuole salvare lo Stato di diritto (con la legalità e la separazione dei poteri che gli danno il corpo essenziale e indefettibile), occorre contrastare il plebiscito che col referendum la destra al governo obiettivamente intende conseguire. Non rileva se, soggettivamente, qualcuno sia in buona fede: egli soffre di una palese miopia istituzionale, non avvedendosi di quel che sta accadendo, non cogliendo, cioè, fino in fondo quale sia la posta in gioco. Chi ritiene che il referendum «per sua natura, richiede una scelta libera e consapevole del corpo elettorale fondata sul merito delle norme e non sull’appartenenza agli schieramenti politici o su campagne emotive»[1], è intellettualmente onesto ma ragiona in modo astratto. Le modalità con cui si sta svolgendo la campagna elettorale dimostrano in maniera difficilmente revocabile in dubbio che il confronto fra i due schieramenti si muove in larga parte su due diversi impianti politico-culturali.

E allora, è giusto votare NO, sebbene la separazione delle carriere costituisca un principio fondamentale per un più compiuto inveramento dello Stato di diritto. Un principio, però, che, in quanto tale, non può essere tradotto in norme (con un disposto regolativo di rango costituzionale) in maniera tale da mettere in pericolo un caposaldo dello stesso Stato di diritto: quello di tripartizione/separazione dei poteri. Il sospetto che ciò sia in gioco deriva sia dal modo in cui la riforma è stata approvata; sia dal come è stata costruita la traduzione del principio in norme costituzionali; sia, infine, dalla estrema delicatezza della congiuntura politica.

Il referendum ha acquisito un significato, appunto, politico, ben traducibile in un vulnus che ferisce alle radici lo Stato di diritto, bene prezioso e insostituibile che perciò deve essere difeso. Il rischio di un intento sovversivo delle istituzioni democratiche è obiettivo (il disegno costituzionale contempla insieme il presidenzialismo, l’autonomia differenziata e un depotenziamento della magistratura mal mascherato da un ‘garantismo peloso’) e sarebbe gravissimo sottovalutarlo. È per questo che non c’è alcunché di ‘ideologico’ nel votare NO.

Del resto – ci si dovrebbe chiedere –, se veramente l’intento fosse stato garantista, perché mai il Governo non ha cercato il dialogo con l’opposizione, tradendo il significato dell’art. 138 Cost.? E perché ha ‘strutturato’ a quel modo il contenuto delle nuove disposizioni della Carta, anziché semplicemente affermare i principi di separazione delle carriere, doppio CSM ed Alta Corte disciplinare, senza cioè regolarli in maniera da penalizzare la magistratura?

[1] Così E. Marano, La riforma della giustizia merita un «sì», in Corsera, 23 gennaio 2026