Costituzione, diritti, giurisdizione. A proposito della riforma della giustizia

di Edmondo Bruti Liberati

La riforma costituzionale del Ddl Meloni/Nordio è ben altro che separazione delle carriere tra giudici e Pm. Come viene ormai apertamente rivendicato da esponenti del governo è il “riequilibrio dei poteri”. “Riequilibrio” si dice, ma si deve leggere drastica riduzione dei meccanismi posti a tutela dell’indipendenza della magistratura nel suo complesso, giudici e pm. A nulla vale proclamare la formale indipendenza, se non sono apprestati istituti che ne garantiscano la effettività. La Costituzione del 1948 aveva costruito per questo scopo il Csm, che ora viene ridotto alla quasi irrilevanza.

Alexander Hamilton, The Federalist n. 78: “Il giudiziario è senza paragone il più debole dei tre rami del potere e non può insidiare con successo alcuno degli altri due; per questo ogni possibile precauzione deve essere adottata per difenderlo dagli attacchi degli altri rami del potere.”.

 “The Global Expansion of Judicial Power” è il titolo nel 1995 (NewYork University Press) di una raccolta di saggi a cura di C. Neal Tate e Torbjorn Vallinder.  Sono passati due secoli dal The Federalist n.78: dal “the weakest of the three departments of power” a “The Global Expansion of Judicial Power”.

Nella nostra Europa dopo la caduta del muro di Berlino, si estende la competenza della Corte Europea dei diritti umani ai paesi dell’Europa dell’est, membri del Consiglio d’Europa. Stato di diritto, Etat de Droit, Rule of Law sembrava una evoluzione inarrestabile ed assestata in larga parte del mondo, anche oltre il cosiddetto mondo occidentale. La Russia dopo la guerra di aggressione all’Ucraina non è più parte del Consiglio d’Europa, la Turchia ne rimane membro, ma le violazioni dei diritti umani si moltiplicano. Nell’ Europa dell’Unione i principi dello Stato di diritto sono in crisi in Polonia e soprattutto in Ungheria, senza che le istituzioni eurounitarie riescano ad adottare misure efficaci di contrasto. Nella involuzione verso la “democrazia illiberale” un fattore rilevante è l’attacco alla giurisdizione e dunque ai diritti che essa è chiamata a tutelare.

Se l’Ungheria di Orban è vicina e gode anche di apprezzamenti da parte di esponenti politici del nostro paese, ancor più preoccupante è quanto sta avvenendo negli Stati Uniti, con la Presidenza Trump. L’equilibrio tra i poteri assicurato dal fragilissimo sistema “checks and balances” viene travolto. L’”appropriazione” della Corte Suprema non è cosa nuova ed ha coinvolto presidenti di tutte le parti, ma ha raggiunto livelli di guardia. I vertici dell’accusa nel sistema federale, gli U.S. Attorneys, decadono dalla carica ad ogni cambio di presidenza; il nuovo Presidente procede discrezionalmente alle nuove nomine con l’advice and consent del Senato, ma questo “contrappeso” vale ben poco se nel Senato il Presidente ha la maggioranza e esercita tutta la sua pressione. In base al potere di “Hire and Fire” se qualcuno non segue i suoi desiderata, semplicemente lo licenzia. Qualche mese fa Elon Musk si associava alle critiche di esponenti del nostro governo su decisioni giudiziarie in materia di immigrazione e auspicava che quei giudici fossero “licenziati”. Ancor più preoccupante è l’attacco di Trump ad uno dei fondamentali contrappesi, il principio del free speech del Primo Emendamento, la libertà di opinione e la libertà di stampa. “E’ la stampa bellezza! La stampa! E tu non ci puoi far niente! Niente!” Ricordiamo la battuta finale di Humphrey Bogart nel film Dead line 1952.

In questo quadro dobbiamo valutare il Ddl costituzionale “Norme in materia di ordinamento giudiziario…” approvato in Parlamento e ora soggetto a referendum. Continuare a presentarlo come “separazione delle carriere”, smentendo la stessa titolazione ufficiale, è una forzatura, anzi una vera “truffa delle etichette” (per usare una espressione della dottrina penalistica). Si tratta invece dell’azzeramento sostanziale del Csm: spezzettato in due organi non comunicanti, gli si sottrae la competenza disciplinare e, con il sorteggio, se ne affida il funzionamento al caso.

Il Ddl governativo riscrive i due articoli della Costituzione su composizione e attribuzioni del Csm, “pietra angolare” del nuovo ordinamento giudiziario (così Corte Costituzionale sent. n.4/1986). Rimane all’art. 104 la proclamazione dell’indipendenza della magistratura da “ogni altro potere”, ma con le modifiche dei commi successivi e dell’art.105 si ridefinisce il rapporto tra potere politico e potere giudiziario. Vi è stato un ampio dibattito, numerose audizioni alla Camera e al Senato, emendamenti presentati dalle opposizioni. Non un rigo dell’originario Ddl è stato mutato.  Il percorso di riflessione voluto dal Costituente per la revisione è stato di fatto vanificato. Con la “blindatura” si sono ignorati i rilievi della Relazione di minoranza del Csm dei laici espressi dai partiti di governo e redatta da un costituzionalista, il prof. Felice Giuffrè. Per il Csm, dandosi carico delle molte materie che riguardano sia giudici che Pm, si suggeriva una divisione in due sezioni, con una sessione plenaria. Per il sorteggio si criticava quello “secco” proposto per i togati. Sull’Alta Corte disciplinare, pur in un quadro adesivo alla idea di principio, i rilievi critici occupano ben dieci pagine (pp. 107-117). Le disfunzionalità di questa Alta Corte, sottolineate da tutti i costituzionalisti, avevano indotto l’Ufficio studi del Senato ad avanzare aggiustamenti tecnici, nemmeno considerati.

Difficile comprendere come i favorevoli alla separazione siano disposti ad “ingoiare” tutto questo sovrappiù, magari “turandosi il naso”, secondo la montanelliana teoria. La separazione è prevista in molti Stati democratici. Si ritiene di rafforzare la terzietà del giudice, ma il rischio concreto è che il Pm separato sia attratto “nella logica di polizia”, sia più sensibile alle pressioni delle campagne “legge e ordine”.  Il nuovo Pm tough on crime, secondo il modello degli Stati Uniti, che si autogestisce in un suo Csm può divenire tough   a tutto campo e dunque anche nel promuovere indagini nei confronti di esponenti dell’economia, della finanza e poi della politica. La “forza” di questo nuovo Pm sarebbe anche la sua “debolezza” poiché la politica non resisterebbe alla tentazione di metterlo sotto tutela. E il debole Csm dei sorteggiati non avrebbe l’autorevolezza per reagire.  Non sarebbero necessari nuovi ritocchi della Costituzione, basterebbero interventi a livello di legge ordinaria: criteri di priorità, dislocazione delle risorse di personale e di strumenti organizzativi, ridimensionamento dell’effettiva direzione della polizia giudiziaria.   In molte democrazie il Pm è separato dai giudici, in tutte il governo, tramite il Ministro della Giustizia, esercita una qualche influenza sul Pm, ma lo fa con molto self restraint. E dove ciò non avviene (vedi Polonia, Ungheria) è in crisi la democrazia. Finora la linea di tendenza, ove vige il criterio della discrezionalità dell’azione penale, è stata quella di inquadrarlo per i reati di minore o minima offensività, circoscrivendo progressivamente il potere del Ministro della giustizia di intervenire sui casi specifici. In Francia si è dapprima previsto che queste direttive fossero scritte e inserite nel dossier e successivamente che potessero essere solo direttive “in positivo” e non nel senso di non procedere. Il Ministro Nordio in più occasioni ha criticato iniziative di Pm: oggi sono importune interferenze, domani potrebbero essere ordini. Nell’entusiasmo per l’approvazione, esponenti del governo hanno ormai apertamente rivendicato il “riequilibrio dei poteri” tra esecutivo e giudiziario, pur continuando a respingere l’ipotesi di subordinazione del Pm all’esecutivo. Ma il Ministro della giustizia Nordio, dopo aver precisato che la riforma “Fa recuperare alla politica il suo primato costituzionale” porta come esempio la vicenda del Ministro Mastella indagato per accuse poi rivelatesi infondate per concludere: “Mi stupisce che una persona intelligente come Elly Schlein non capisca che questa riforma gioverebbe anche a loro, nel momento in cui andassero al governo” (Corriere della sera 3 novembre 2025). Voce dal sen fuggita? Forse, ma il senso è chiaro: con questa riforma si impediranno indagini su esponenti della politica.

È in gioco l’indipendenza della magistratura tutta, non solo dei Pm, ma anche dei giudici. L’esperienza delle dittature del secolo scorso e le recenti involuzioni ci insegnano che a nulla vale proclamare l’indipendenza della magistratura, se non sono apprestati istituti che ne garantiscano l’effettività. L’indipendenza della magistratura è una garanzia per tutti, anche per la politica, al di là delle contingenti maggioranze. Garanzia fragile, che è messa a rischio senza un “forte” organismo di tutela come il Csm. Il modello di Csm previsto dalla Costituzione del 1948 non è esente da limiti e non è l’unico astrattamente possibile. Ma un problema rilevante si pone quando sostanzialmente lo si riduce all’irrilevanza e non vi si sostituisce nulla in alternativa.

Quando di fronte a decisioni di giurisdizioni europee o di giudici italiani, dai Tribunali fino alle Sezioni unite della Cassazione, nostri vertici governativi avevano rivendicato per il “governo eletto il diritto di non essere impedito da giudici non eletti”, un magistrato e giurista, da poco scomparso, Vladimiro Zagrebelsky era stato netto: “Con poche parole il governo ha respinto ciò che da secoli in Europa è proprio dello Stato di diritto e della democrazia” (La Stampa 9 marzo 2025).

Non è risparmiata la Corte dei Conti:” La mancata registrazione da parte della Corte dei conti della delibera Cipess riguardante il ponte sullo stretto è l’ennesimo atto di invasione della giurisdizione sulle scelte del governo e del Parlamento “(Presidente Meloni 30 ottobre 2025”. Nell’entusiasmo per l’approvazione della riforma costituzionale esponenti del governo ne hanno senza mezzi termini indicato lo scopo: riassetto dell’equilibrio tra i poteri.

La paternità dell’espressione Rule of law, not of men viene attribuita ad Albert Dicey in An Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1855).  Lo rammenta in un libro intitolato appunto The Rule of  Law il giurista inglese Thomas  Bingham (1933-2010). Nella prefazione Bingham sottolinea che il suo testo, anche se scritto da un ex giudice, non è diretto ai giuristi. Vediamo subito un esempio efficacissimo di questa divulgazione “alta” declinata con humor nelle parole con le quali commenta il passo di Dicey: “Quindi nessuno è al di sopra della legge, tutti sono soggetti alla stessa legge amministrata nelle stesse Corti. Così, se maltratti un pinguino nello zoo di Londra non puoi sfuggire all’indagine penale per il fatto che sei l’Arcivescovo di Canterbury; se conferisci un’onorificenza in cambio di denaro, non ti aiuterà il fatto che tu sia il Primo Ministro. Ma un secondo punto è altrettanto importante. Non c’è una legge speciale o una Corte per gli arcivescovi o i primi ministri: la stessa legge, amministrata nelle stesse Corti si applica loro come a chiunque altro”.

Nelle nostre aule di giustizia sta la scritta “La legge è uguale per tutti”. Ma occorre che la giustizia sia amministrata da magistrati indipendenti. E che vi siano solide istituzioni a proteggerne l’indipendenza.

Così come ho aperto, chiudo da The Federalist Papers James Madison (n. 51): Se gli uomini fossero angeli, non sarebbe necessario un gover­no. Se i governanti fossero angeli, non sarebbe necessario alcun controllo né interno né esterno sul governo. Ma in un quadro in cui uomini governano uomini, sorge un grande problema: in primo luogo lo Stato deve controllare i governati, ma in secondo luogo occorre obbligare il governo a porre in essere forme di controllo di sé stesso. La dipendenza dal popolo del governo è senza dubbio il primo tipo di controllo, ma l’esperienza ha insegnato al genere umano che sono necessarie alcune precauzioni ausiliarie.

In epoca di sovranismi e di pulsioni verso le democrazie illiberali le “precauzioni ausiliarie” invocate da Madison sono più che mai necessarie.