Verso il referendum sul titolo IV della Costituzione

di Salvatore Prisco

1. Sul piano del metodo, questo referendum costituzionale, di contenuto troppo tecnico per essere sottoposto alla decisione di cittadini non competenti, che ora voteranno non correttamente pro o contro il governo in carica (del resto anche fra i competenti non v’è accordo in proposito), non andava celebrato. Come il matrimonio di Renzo e Lucia, secondo i bravi inviati a don Abbondio col messaggio di don Rodrigo, “non s’aveva da fare”. Una Costituzione si cambia infatti preferibilmente in modo condiviso tra le forze politiche, perché a mutarla nelle linee di fondo non basta un atto ― solo il momento iniziale del cambiamento ― ma è necessario un processo disteso nel tempo, per ottenere sperabilmente un comune “patriottismo costituzionale” (Verfassungspatriotismus): esito in genere conseguito dopo più generazioni (e più governi, di diverso orientamento), che appare oggi urgente (ri)costruire come “universalista, dinamico, aperto e razionale – un processo di apprendimento che utilizza la sfera pubblica per la comunicazione e il dialogo, in cui sono il Rechtsstaat e il Sozialstaat a sostituire lo Stato-nazione (…)”, ossia ― nella versione di Habermas, che accolgo ― “la purificazione normativa dell’argomentazione pubblica”, di fronte a talune sue contrapposte versioni identitarie, nazionaliste ed esclusiviste (sulla discussione tedesca, B. Barbisan, Non essere di nessuno per essere di tutti: per un patriottismo costituzionale aperto, in Diritti Comparati, 1/2025, 45 ss., la citazione a pag.49).

2. Nel merito, difendo le soluzioni a suo tempo (XIII Legislatura, Novembre 1997) approvate largamente dalla Commissione D’Alema: separazione delle carriere dei magistrati, due sezioni di un unico CSM, Alta Corte disciplinare. Prima che mi venga rimproverata la posizione critica che all’epoca ebbi verso le sue conclusioni, ammetto per primo che fui poco favorevole ad esse, quando ero giovane e più radicale. Vedendo quanto accaduto dopo, mi sono però pentito: se fossero passate, avremmo cambiato la Costituzione con un largo accordo, risparmiandoci molti anni di inconcludenza successiva. Come ho scritto più distesamente in un recentissimo contributo (S. Prisco, La norma giuridica tra legislatore, giudice e fatto da disciplinare. Per una ricostruzione realistica dell’interpretazione del diritto e dei conflitti tra politica e magistratura, in Materiali per una cultura della legalità 2025, a cura di G. Acocella, Franco Angeli, Milano, 2026, 164 ss.):

a) visto che comunque ora il referendum si è dovuto malauguratamente indirlo (e la data confermata da una decisione del Tar Lazio la cui motivazione continua ad apparirmi ovvia, quindi ribadita, ma con il quesito riformulato dopo l’ultima ordinanza dell’Ufficio centrale dei referendum, con una decisione che non mi trova concorde nel merito, non avendo però lo spazio per discuterne qui), bisogna andare al voto, perché esso non si può fare fallire con la tecnica dell’astensione, non essendo uno strumento abrogativo che richiede di raggiungere un quorum di partecipazione per essere valido (vallo a spiegare a chi non ha studiato il diritto costituzionale), benché porre un segno su un monosillabo prestampato su una scheda mortifichi la via preferibile, che sarebbe stata quella della ragionevole e “alta” mediazione parlamentare;

b) le soluzioni ― pur imperfette e frettolose – dell’attuale delibera legislativa costituzionale (o legge costituzionale sotto condizione sospensiva) trovano variamente riscontro, salvo il sorteggio per i CC. SS. M., in molti Paesi democratici (il riferimento è soprattutto al Portogallo: M. Costa, in Questione Giustizia, 1/ 2018) e quindi la riforma non mi appare eversiva, ma semmai incompleta, ad esempio circa la limitazione dell’obbligatorietà dell’azione penale, necessaria perché i riti alternativi al dibattimento penale non sono davvero molto decollati e perché ogni governo, anche quello in carica, invece di depenalizzare, aumenta numero e figure di reato;

c) il sorteggio dei “togati” nei nuovi Consigli Superiori potrebbe accettarsi solo a condizione di “guidarlo”: non tutti i magistrati hanno capacità e/o piacere di amministrare le carriere dei colleghi, quindi andrebbe riservato ad esempio a chi avesse prima svolto almeno un mandato in un Consiglio giudiziario, o identificando un altro criterio attitudinario; quanto a quello per i “laici”, andrebbe condotto su lista lunga di esperti autopropostisi (come avviene per chi aspiri ad essere commissario nei concorsi universitarî di idoneità nazionale), altrimenti sarebbe come “truccarlo”;

d) le correnti in magistratura non vanno demonizzate, perché sensibilità diverse su come interpretare il diritto e la stessa funzione giudiziaria sono fisiologiche, ma chi entra nei CC. SS. M. dovrebbe almeno recidere i nessi formali con esse (proposta non mia, ma dell’autorevole Presidente di sezione della Cassazione Enrico Scoditti, l CSM e le correnti: l’alternativa al sorteggio, in La Lettera AIC, 22 ottobre 2024);

e) non si vede infatti perché, per svolgere i compiti di cui all’art. 105 Cost., il CSM debba essere un organo di rappresentanza, aspetto che si adatta alla politica, mentre è certo organo (ma amministrativo, non costituzionale o di rilievo costituzionale) di garanzia dell’indipendenza funzionale dei singoli magistrati, concettualmente assimilabile alle autorità indipendenti che anch’esse tutelano in posizione non pro-governativa valori costituzionali: chi chiede voti per essere eletto dovrà poi “ricambiare l’attenzione” e come conciliare allora questo aspetto con lo svolgimento di una funzione di valutazione imparziale, neutrale, il più possibile oggettiva dei titoli posseduti dall’aspirante, qual è implicata dalla gestione delle altrui carriere? Tale problema non era visibile ai tempi dalla Costituente, quando l’ANM era solo un sindacato professionale, mentre in seguito è divenuta appunto una confederazione di “correnti” idealmente diverse, di cui il CSM è l’organo collegiale di rappresentanza in cui si compongono transattivamente i rapporti di forza dei suoi vertici notabilari, come molta politologia (che qui non cito per motivi di spazio) ha messo in evidenza. Questi ultimi si sentono cioè un ceto politico “di riserva”, eletto da una categoria professionale su base tecnica, che può supplire all’occorrenza quello “classico” (potendosi dunque temere seriamente il Richterrect) selezionato dalla generalità del popolo maggiorenne che elegge, com’è divenuto chiaro dalle inchieste di Mani Pulite e di Palermo in poi. Il CSM non era stato però concepito come organo di indirizzo politico, perché “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”: Cost., 101, II comma, nemmeno di settore, ma quale “consiglio di amministrazione” di funzionari pubblici qualificati, che ovviamente non potevano dipendere dal Ministro Guardasigilli;

f) si dovrà precisare con la legge di attuazione che avverso le decisioni di secondo grado dell’Alta Corte (tuttavia necessaria, perché a tutt’oggi il potenziale incolpando elegge in parte il proprio giudice naturale togato, in violazione del “giusto processo”) si può ricorrere in Cassazione per violazione di legge, un diritto (a due gradi di merito e uno di legittimità) di ogni cittadino. Se non lo si farà, ci penserà la Corte Costituzionale, che da anni si è dichiarata competente a sindacare anche leggi costituzionali che tocchino i principi fondamentali (Sent. 1146/ 1988).

3. De jure adhuc condendo, se la riforma fosse confermata dal voto popolare, occorrerà trovare soluzioni attuative almeno esse condivise largamente. Purtroppo, come dimostra tra gli altri lo studio di P. Iadicicco, La riserva di legge nelle dinamiche di trasformazione dell’ordinamento interno e comunitario, Giappichelli, Torino, 2006, in un contesto di forte polarizzazione e di leggi elettorali talora a tendenza maggioritaria, l’istituto non svolge più l’originaria funzione garantista e occorrerebbe escogitare nuovi, efficaci presidî che rassicurassero e tutelassero ogni interesse professionale coinvolto e i cittadini: quantomeno, le riserve avrebbero dovuto essere rinforzate, per guidare e anche frenare la maggioranza parlamentare, indirizzandola così nel merito (e, prima ancora, nel metodo) a cooperare con le opposizioni.

Bisognerà in particolare ― o resteranno in circolo veleni ― aumentare in tutti i corpi che intervengono in una vicenda giudiziaria la sensibilità alla cosiddetta “cultura della giurisdizione” (da non mantenere dunque solo nei pubblici ministeri e da definire meglio come “delle garanzie costituzionali”), ossia il riconoscimento e rispetto reciproco fra i ruoli e le esigenze di tutti i protagonisti del processo, in una sola parola la rispettiva lealtà (fairness). Il clima idoneo andrebbe costruito attraverso frequenti momenti di formazione comune tra magistrati requirenti e giudicanti, tra questi con gli avvocati e poi con cancellieri e funzionari, come accade in Germania (dove il CSM nemmeno c’è e dove esiste invece un esame comune per l’ingresso nelle differenti carriere). In un antico saggio proposi già, del resto, che un’Alta Corte ― divisa in sezioni ― si occupasse in grado di appello degli illeciti disciplinari di tutti i diversi professionisti legali (S. Prisco, Politica e magistratura in Italia: i nodi da sciogliere con pazienza, in Studi in onore di Vincenzo Atripaldi, Jovene, Napoli, 2010, II, 1147 ss.).   

Concludo condividendo un pensiero dalla Prefazione di F. de Bortoli all’instant book di S. Passigli, Nordio. Ragioni e pericoli di una riforma, Passigli ed., Bagno a Ripoli, 2026, 5: la “riforma della giustizia (…) assomiglia più a una resa dei conti tra due poteri dello Stato. La rivincita di una politica su una magistratura che, ammettiamolo, non raramente ha dato prova e anche l’impressione (e l’impressione conta, eccome) di esondare dai propri confini costituzionali”.